Die Infektionsschutzmaßnahmen während der Covid-19 Pandemie haben zu erheblichen Einschnitten beim Absatz von Waren und Dienstleistungen geführt. Hiervon ist in vielen Fällen auch die rechtserhaltende Benutzung von Marken betroffen. Der Aufsatz geht der Frage nach, in welchen Fällen ein berechtigter Grund für die Nichtbenutzung (§ 26 Abs. 1 MarkenG) vorliegen könnte.
1.Einführung:
Dass sich die zahlreichen Beschränkungen des Alltagslebens aufgrund der COVID-19 Pandemie auch auf die markenrechtliche Betätigung von Unternehmen auswirken, ist anscheinend noch relativ unbemerkt geblieben.
Die behördlicherseits verfügten Schließungen von Geschäften, Gaststätten etc. sowie die verhängten Ausgangssperren stellen in der Sache eine bewusste Störung des Wirtschaftslebens dar, um die Infektionen gering zu halten.[2] Das Wirtschaftsleben soll bewusst beschränkt werden. Diese Maßnahmen führen dazu, dass Waren und Dienstleistungen nur noch vermindert abgesetzt/erbracht werden können. Das zieht eine quantitative Minderung der Benutzung der Marke nach sich.
Die quantitative Minderung der Benutzung der Marke kann in bestimmten Fällen sogar zu Nichtbenutzung führen: Wer Anfang 2020 eine Marke angemeldet hat, um unter ihr im Sommer 2020 z.B. ein Musikfestival zu veranstalten, konnte die Marke aufgrund von hygienebedingten Veranstaltungsabsagen vermutlich gar nicht benutzen. Ähnliches zeichnet sich für das Jahr 2021 ab.
Das bringt Unternehmen unter markenrechtlichen Aspekten in Bedrängnis: Das Markengesetz fordert in §§ 25 und 26 die Benutzung einer Marke für die von ihr beanspruchten Waren und Dienstleistungen und verlangt hierzu eine „ernsthafte Benutzung“.[3] Man spricht vom Benutzungszwang im Markenrecht. Dieser sieht vor, dass eine Marke nicht nur irgendwie benutzt sein muss, sondern dass die Marke in verkehrsüblicher Weise für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen sowie in verkehrsüblichen Umfang benutzt wird. Somit spielen auch quantitative Aspekte eine Rolle, nämlich eine (vom Einzelfall abhängige) bestimmte Mindestmenge abgesetzter Waren oder Dienstleistungen. Dieser Absatz von Waren und Dienstleistungen kann durch die Beschränkungen in der COVID-19 Pandemie verringert sein oder gar völlig ausgeblieben sein, wenn es dem Markeninhaber nicht möglich war, während eines nennenswerten Zeitraums genügend Waren oder Dienstleistungen unter seiner Marke abzusetzen.
Ein erheblicher Absatzmangel in Bezug auf Waren und Dienstleistungen, für die eine Marke Schutz beansprucht, kann dazu führen, dass die Benutzung der Marke von den Markenbehörden oder von einem Gericht als nicht mehr „ernsthaft“ angesehen wird. Das kann unter Umständen dazu führen, dass die Marke nicht mehr durchgesetzt werden kann, um markenrechtsverletzende Handlungen Dritter wirksam abzuwehren (§ 25 MarkenG). Überdies besteht das Risiko, dass die Eintragung der Marke durch den Löschungsantrag eines Dritten zu Fall gebracht wird.
Um es vorweg zu nehmen: Das Markengesetz sieht in § 26 Abs. 1 (am Ende) eine Ausnahme vom Benutzungszwang für den Fall vor, dass „berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung“ vorliegen. Jedoch wird diese Ausnahme sehr eng ausgelegt.[4] Sie kommt im Wesentlichen nur dort zur Anwendung, wo die Nichtbenutzung der Marke unabhängig vom Willen des Markeninhabers geschehen ist. Das dürfte in einigen der nachfolgend skizzierten COVID-19 bedingten Konstellationen der Fall sein. Nachteilig für den Markeninhaber ist aber, dass er die Beweislast dafür trägt, dass es berechtigte Gründe dafür gab, dass die Marke nicht benutzt wurde.[5] Der Markeninhaber, dessen Absatz von Waren und Dienstleistungen unter der COVID-19 Pandemie gelitten hat, ist gut beraten, die Gründe, die zum Absatzrückgang geführt haben, insbesondere die behördlichen Beschränkungen während der COVID-19 Pandemie, so gut wie möglich zu dokumentieren, um diese im Bedarfsfalle vor Gericht präsentieren zu können.
2.Folgende Sachverhaltskonstellationen sollen exemplarisch dargestellt werden:
- Veranstaltungsverbote: Markeninhaber mit dem Geschäftsfeld „Veranstaltung von Messen“ (d.h. Inhaber einer Marke, die die Dienstleistung „Veranstaltung von Messen“ beansprucht) oder „Veranstaltung von Konzerten“ waren im Jahre 2020 weitgehend daran gehindert, ihre Marken zu diesem Geschäftszweck einzusetzen. Dies konnte seine Ursache darin haben, dass die Durchführung von Messen als öffentliche Veranstaltungen behördlicherseits verboten wurde, zum Beispiel weil die vorgesehenen Infektionsschutzregeln (z.B. Abstandsregeln zwischen den Besuchern) voraussichtlich nicht einzuhalten waren. Dem Verfasser sind Fälle bekannt, in denen die Organisatoren von Messen ihre Marke, die den Namen der Messe schützt, für die beanspruchte Dienstleistung „Veranstaltung von Messen“ nicht benutzen konnten, weil die Veranstaltung aus Infektionsschutzgründen verboten wurde.
- Veranstaltungsabsagen: Zahlreiche Veranstaltungen waren zwar nicht verboten, fanden in 2020 aber deswegen nicht statt, weil man aufgrund von behördlichen Infektionsschutzmaßnahmen mit einer zu geringen Besucherzahl rechnete, dadurch einen unrentablen Ausgang der Veranstaltung befürchtete und deshalb die Veranstaltung freiwillig absagte. Teilweise ist man mit der (freiwilligen) Absage aber lediglich einem behördlichen Verbot zuvorgekommen. Bei einigen dieser abgesagten Veranstaltungen hat man die beteiligten Unternehmen in die Entscheidung über die Absage einbezogen.
- Weiterhin sind die zahlreichen Fälle zu nennen, in denen der Absatz von Waren und Dienstleistungen deshalb nicht stattfinden konnte, weil die Ladengeschäfte schließen mussten. Hiervon sind zum Beispiel Marken betroffen, die Schutz für „Einzelhandelsdienstleistungen“ (z.B. Warenhäuser, Baumärkte), „Friseurdienstleistungen“ oder „Restaurantdienstleistungen“ (hier durften oftmals nur Speisen zum Abholen abgegeben werden) beanspruchen.
- Eine weitere wichtige Gruppe sind die Marken (zum Beispiel in der Reisebranche), deren Waren und Dienstleistungen nicht unmittelbar von behördlichen Verboten betroffen waren, und deshalb ihre Waren und Dienstleistungen zwar anbieten und erbringen durften, die aber deshalb einen starken Absatzrückgang hatten, weil die angesprochenen Verkehrskreise bei Inanspruchnahme der Dienstleistungen mit behördlichen Konsequenzen zu rechnen hatten. Exemplarisch hierfür sind die Quarantäneregelungen für Reisende bei der Wiedereinreise nach Deutschland, die zu einem extremen Absatzrückgang geführt haben.
- Schließlich wäre zu überlegen, ob nicht auch der allgemeine Konjunktureinbruch, der in zahlreichen anderen als den vorgenannten Branchen zu einem verminderten Absatz von Waren und Dienstleistungen geführt hat, im Rahmen der Prüfung der rechtserhaltenden Benutzung durch die Gerichte und die Markenbehörden zu berücksichtigen sein müsste.
3.Lösungsmöglichkeiten:
Soweit bekannt, haben sich bisher weder die Gerichte noch die Fachliteratur mit der Frage befasst, ob die Nichtbenutzung einer Marke gerechtfertigt ist, wenn sie in Zusammenhang mit behördlichen Infektionsschutzanordnungen im Rahmen einer Pandemiebekämpfung steht.
Ausgangspunkt der Lösung muss sein, dass sowohl die Rechtsprechung als auch die Literatur Fälle „höherer Gewalt“ als berechtigten Grund für die Nichtbenutzung einer Marke angeführt haben.[6] Auch „staatliche Verbote“ wurden als Rechtfertigungsgrund für die Nichtbenutzung anerkannt.[7] Maßgeblich ist in beiden Situationen, dass ein Hindernis für die Markenbenutzung gegeben ist, das unabhängig vom Willen des Markeninhabers eingetreten ist. Der BGH nennt in diesem Zusammenhang ausdrücklich „staatliche Auflagen“ für durch die Marke geschützte Waren oder Dienstleistungen[8] und bezieht sich dabei auf Art. 19 Abs. 1 2 TRIPS, wo als triftige Gründe für eine Nichtbenutzung der Marke Umstände anerkannt werden, die unabhängig vom Willen des Markeninhabers eintreten und ein Hindernis für die Benutzung der Marke bilden.
Insoweit ist zu Gunsten des Markeninhabers zu berücksichtigen, dass die staatlichen Infektionsschutzmaßnahmen zur Pandemiebekämpfung im Rahmen einer bewussten Stilllegung des Wirtschaftslebens erfolgt sind. Zahlreiche Maßnahmen zur Pandemiebekämpfung wurden damit begründet, dass das öffentliche Leben „heruntergefahren“ werden müsse.[9] Damit ist die Nichtbenutzung der Marke zumeist nicht nur unabhängig vom Willen der Markeninhaber erfolgt, sondern praktisch durchweg entgegen (!) dem Willen der Markeninhaber.
Wendet man diese Gedanken auf die oben genannten Fallkonstellationen a) bis e) an, so ergibt sich folgendes:
Für den Fall von Veranstaltungsverboten a) muss konstatiert werden, dass es dem Markeninhaber – unabhängig von seinem Willen – nicht möglich war, die Marke für bestimmte Waren und Dienstleistungen zu benutzen. Folglich liegt hier ein berechtigter Grund für die Nichtbenutzung der Marke vor. Bei nur einmal pro Jahr stattfindenden Veranstaltungen (z.B. Messen) ist davon auszugehen, dass der Markeninhaber (z.B. der Messeveranstalter) für das gesamte Jahr von der Pflicht zur Markenbenutzung befreit ist.
Entsprechendes muss für Veranstaltungsabsagen b) gelten. Auch hier war es dem Markeninhaber – unabhängig von seinem Willen – nicht möglich, auf der Veranstaltung tätig zu sein und dort seine Waren und Dienstleistungen abzusetzen. Aus der Sicht des Unternehmens kann es keine Rolle spielen, ob die Veranstaltung behördlich verboten wurde, oder ob sich die Organisatoren einvernehmlich auf die Absage geeinigt haben. Hierfür spricht auch, dass die Organisatoren mit der freiwilligen Absage einem behördlichen Verbot möglicherweise nur zuvorgekommen sind. Es ist einem Veranstaltungsunternehmer nicht zumutbar, in die Vorbereitungen einer Veranstaltung zu investieren (man denke etwa an den kostenintensiven Vorbereitungsaufwand für das Münchner Oktoberfest), wenn wenige Wochen später mit einem behördlichen Verbot zu rechnen ist.
Im der Fallkonstellation c), in der der Absatz von Waren und Dienstleistungen deshalb nicht stattfinden konnte, weil die Geschäfte aufgrund der behördlichen Anordnung schließen mussten, liegt ebenfalls ein berechtigter Grund für eine Nichtbenutzung vor. Dieser kann aber grundsätzlich nur während der zeitlichen Dauer der Schließung bestehen. Folglich liegt bei einer Betrachtung eines Kalenderjahres ein berechtigter Grund für die Nichtbenutzung der Marke grundsätzlich nur für die Zeitdauer der Schließungszeit vor. Auf das Kalenderjahr bezogen wird man also auch eine geringere Nutzung und damit einen deutlich verminderten Umsatz zugunsten des Markeninhabers berücksichtigen, d.h. auch eine quantitativ geringere Benutzung als „ernsthafte“ Benutzung ansehen müssen.
Entsprechendes muss für die in d) genannten Fallkonstellationen gelten: Ein Reiseveranstalter oder Verkehrsunternehmen, dessen Geschäftstätigkeit zwar nicht verboten war, aber durch behördliche Maßnahmen (z.B. Quarantänepflichten) indirekt zum Erliegen gekommen ist, hat das nicht zu vertreten. Der Stillstand (oder der weitgehende Stillstand) kam ohne sein Zutun zu Stande, was außerhalb seiner unternehmerischen Einflussmöglichkeiten lag. Auch hier muss eine quantitativ geringere Benutzung der Marke als ernsthafte Nutzung angesehen werden.
Sehr zweifelhaft erscheint, ob in der Sachverhaltsvariante e) eine quantitativ geringere Benutzung der Marke als rechtserhaltend anzuerkennen wäre, also in der Vielzahl der Fälle, in denen Unternehmer zwar nicht direkt von behördlichen Betriebsschließungen betroffen waren, jedoch aufgrund des pandemiebedingten konjunkturellen Einbruchs der Wirtschaft in bestimmten Absatzländern mit teilweise erheblichen Absatzrückgängen konfrontiert waren. Insoweit ist zu bedenken, dass konjunkturelle Schwankungen beim Absatz von Waren und Dienstleistungen grundsätzlich in den Risikobereich des Unternehmers, also des Markenbenutzers fallen. Folglich dürften derartige Absatzminderungen im Grundsatz nicht zu berücksichtigen sein.
Ausnahmen zu Gunsten des Unternehmers könnten aber dort gelten, wo behördliche Verbote (sei es im Inland oder im Ausland) unmittelbar seine Abnehmer oder seine Lieferanten getroffen haben. Denn insoweit kann behördliches Handeln mittelbar kausal gewesen sein für die Verminderung des Waren- und Dienstleistungsabsatzes. Hier wird man also auf den Einzelfall abzustellen haben.
Fazit:
Es ist abzuwarten, wie sich die Gerichte zu dem vorstehend aufgezeigten Problemkreis äußern werden. Pauschale Lösungen wird es nicht geben können; jeder Einzelfall wird zu untersuchen sein. Einem Markeninhaber, der durch Pandemiebekämpfungsmaßnahmen im Absatz seiner Waren und Dienstleistungen beeinträchtigt war (oder ist) ist jedenfalls zu raten, die betreffenden staatlichen Maßnahmen und den Absatzrückgang im relevanten Zeitraum zu dokumentieren, um diese in Verfahren über den Benutzungsnachweis seiner Marke nutzen zu können.
[1] Dr. Markus Müller ist Rechtsanwalt in München und Partner bei Müller Fottner Steinecke.
[2] Das Handelsblatt berichtet am 16.3.2020: „Merkel bezeichnet die von der Bundesregierung empfohlenen und von den Ländern umzusetzenden massiven Einschränkungen des Alltags als notwendig, um die Ausbreitung des Coronavirus Sars-CoV-2 zu verlangsamen …“.
[3] Vgl. z.B. Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl. 2021, § 26 Rn. 5ff. mit zahlreichen Nachweisen zur Rechtsprechung.
[4] Vgl. EuGH GRUR 2007, 702 (Nr. 51) Armin Häupl/Lidl; EuGH MarkenR 2019, 303 (Nr. 73) Viridis Pharmaceutical/EUIPO.
[5] Vgl. z.B. Ekey/Bender/Fuchs-Wissemann; Markenrecht, 4. Aufl. 2019, §26 Rn. 95.
[6] Vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, a.a.O., §26 Rn. 133.
[7] Vgl. Kur/v.Bomhard/Albrecht, MarkenG, 3. Aufl. 2020, §26 Rn.189.
[8] BGH GRUR 2007, 321 (Rn. 31) – COHIBA.
[9] Vgl. z.B. Zeit online v. 11.12.2020: „Söder: Öffentliches Leben vor Weihnachten herunterfahren“.
in der Kanzlei Müller, Fottner, Steinecke Rechtsanwälte Partnerschaft mbB